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引言

一、主题与背景

"代孕"对大多数国人来说,是一个陌生而有距离感的词语。也许一些较为传统的人士听到这两个字还会皱皱眉头,中国古代就有代孕,只不过那时它有另一个人们更为熟悉的名字"借腹生子",这四个字写下过一部部长长的女性血泪史和一出出家庭伦理悲剧,难怪即使那段黑暗已经渐渐离我们远去,人们听到与它相关的话题还是如谈虎色变一般。

事实上,今天更被广泛运用的代孕,己经同借腹生子有了本质的区别:现在的代孕是人类生殖技术的一种,是指由于想要孩子的女性因为器官病变或身体无法负荷妊娠等多种疾病,无法自己孕育孩子,故而需要由另一位适宜妊娠的女性以人工生殖技术受孕,代其妊娠直至分娩的过程。临床运用上,代孕与其他人工生殖方式并没有什么技术上的区别,无非是受精卵植入谁的子宫。但代孕绝不是简单的医学问题,代孕从产生至今,在医疗技术层面人类已经达到了一定的高度,代孕并不是难题,代孕之难,难在它的社会意义。代孕对人类生殖方式、法律制度、社会伦理都带来了巨大的冲击。其中以伦理为最,尾随代孕出现的诸多伦理难题,经年讨论依然没有达成社会能够普遍接受的合意。

但代孕的需求却越来越多。根据中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》,2010年,全国每8对夫妇中就有一对受到不孕不育症的困扰,社会竞争的压力,青年男女普遍婚龄的延迟,不健康的生活方式,还有自然环境的污染,造成不孕的元凶太多,以致现今的不孕不育率比二十年前我们的父辈提高了4-5倍!每年试管婴儿手术的操作台数都在增长,有其是在北上广等大城市。代孕需求在不断増加,而且规模远比我们想象的要大,这一大部分人群的合理合法的需求应当得到满足。

但我国目前的法律法规对代孕的态度是严格排斥的,对一切形式的代孕都不加区别的完全认定为非法行为,所有正规合法经营的医疗人员,所有有资质的医护人员都不得实施代孕手术。这样的规制方式只会使代孕需求不断膨胀,并不能很好的引导和笑话这种社会需求。于是有需求的人们转而寻求地下机构的帮助,或者不得已自助代孕,如同没有套上鐘绳的野马,代孕不仅没有消失,还更为娼厥了。

基于此,本文主要阐述代孕生育的基本法律理论问题,归纳其他国家和地区代孕的立法模式,剖析我国现行立法上的不足,提出符合时代发展和全球趋势的关于代孕的基本立法态度和立法方向。

二、研究文献综述

我国对代孕问题的研究苑围于我国相对较晚出现的代孕社会问题,起步较西方稍晚,主要还是从伦理的角度和现实司法实践的两种角度出发研究代孕问题。

在伦理角度中,国内学者多从公序良俗,社会伦理等角度阐述代孕问题,如梁慧星教授的《民法学说判例与立法研究》就提出行为有违公序良俗,代孕应当无效;还有学者从代孕对社会的积极作用和社会大众的一般情感评价代孕的积极作用,如徐继响、杨文也的《论代孕的合理使用及其法律调控》;还有少数学者,借鉴了西方较为成熟的女性主义理论,从女性的角度分析代孕的得失利弊,比如台湾学者陈妍静发表的一系列文献。

另一些学者从更为具体的、操作层面的角度探讨代孕问题,这一阵营更为庞大,涉及的问题方方面面,从生育权、知情权到具体的代孕契约条款,再到法律规制的具体实施建议等等,涉及部门法相关具体规范较多,如万慧进所著的《生命伦理学与生命法学》等。

我国涉及代孕的文献还是比较丰富的,但更够全面论述同时涵盖具体法律问题和基础法律理论的却并不多,单独成册的就更是凤毛麟角。大多都是简短的论文或是作为相关生命伦理学专题著作中的一章节出现,因此,笔者认为代孕问题在我国有研究的现实需要,有前人研究的一定的理论基础,但更重要的是,要有继续研究的必要和空间,故此以代孕为本文的题目,以求在前辈的基础上,顧会贯通,得到一点新鲜的研究思路或更具包容性的理论成果,以作抛砖引玉。

三、本文思路与结构

本文讨论的代孕问题涉及了多个学科,既是一个医学问题,又是一个伦理学法学问题。本文主要从法理学视角入手,对巧孕的分析不仅从相关具体在法律实施中遇到的问题分析,更从法学理论的高度梳理、概括、分析代孕中隐含的理论问题,力图做到治标更要治本。

本文的写作主要分为兰个层次,第一层是概括的介绍代孕技术的概况与伦理争化从代孕的含义、特征、分类等基本概况,厘清代孕的概念和意义等基础信息入手搞懂代孕究竟是什么;还就代孕产生的伦理争议进行了梳理和总结,带着问题意识考虑代孕对社会的影响。

第二层次是代孕引发的法理问题。这部分进入分析的高潮,从模糊的争议中抽象出理论课题,并从法学理论的角度,逐一进行分析,试图廓清代孕所涉及的法理问题。

第兰层次是代孕技术的法律谓整。这部分将理论与制度实践相结合,横向比较世界若干国家的代孕立法发展情况。大量运用案例分析,比较法方法对不同国家的立法状况做综合的研究,并尝试给出较为合理有效的立法建议。

第一章 化孕技术的概况与伦理争议

第一节 代孕的含义和现状

一、代孕的概念

要探讨代孕问题,首先要理清代孕的内涵。笔者发现大量的媒体报导、文学艺术创作,都存在误用"代孕"一词的问题。最为常见的是将"代巧"与"借腹生子"混同起来。民间对代孕的误解很多都来源于此。

很难就代孕一词给出毫无疑义的定义,邱仁宗先生对代孕母亲的定义较为准确:代理母亲(Surrogate mother)本来是指代人妊娠的妇女,或用自己的卵人工受精后妊娠,分娩后交给别人抚养,或利用他人的受精卵植入自己子宫妊娠,分娩后交给该人抚养。因此,代孕一词意指,以代孕者自身巧子受精或直接将他人受精卵植入代孕者子宫进行妊娠的行为。现代代孕实施过程中,代孕母亲不与提供精子的男性发生性关系,这是现代代孕与古代借腹生子的最大区别,这样的方式也更符合现代文明和伦理道德。因此需要人工的将精子与卵子结合,在将受精巧植入代孕母亲的子宫内,这一系列操作都要依靠人工生殖技术,因此,代孕也是人工生殖技术高度发展后衍生出的一种特殊人工生殖方式。

二、代孕的分类

代孕的分类主要依据的是生物学和医学的相关概念划分。根据代孕所使用的精子和卵子是否来自委托方或代孕母亲或第三方,一般来说,可以将代孕分为三类:完全代孕,完全代孕的情况下,是使用委巧方夫妇的精子和卵子人工受精形成受精卵,再植入代孕母亲的子宫,这种代孕通常发生在委巧方女性身体素质不适宜怀孕但正常排卵的案例中,此种方式孕育的孩子与委巧方夫妇有生物学上的血缘关系,代孕母亲仅提供子宫几胎儿的养分,血缘上与孩子没有联系;细分局部代孕,可能出现在以下两种情形下:其一是,受精卵所使用的精子来自委托方男性,代孕母不仅要提供子宫,而且还要提供卵子,这种代孕形式孕育的孩子有一半的基因属于代孕母亲,另一种情况下,精子来源于捐助,使用委托方妻子的卵子受精植入孕母体内妊娠,孩子与妻子有直接的血缘关系;捐胚代孕,这种形式出现在代孕母亲不愿提供卵子,但委托方女性又不能提供健康适宜受孕的卵子,此时只能求助于第三方捐助卵子,精子也由第三方指助,因此孩子与代孕涉及的双方当事人都没有血缘关系。

上述分类涉及孩子和委托方夫妇、代孕母亲和第三方捐助者的基因关系,较为复杂,也可将代孕仅仅根据孩子与代孕母亲之间有无基因关系,区分为更为简洁明晰的两种:借腹代孕1^>1及借腹借卵代孕。因为委巧方夫妇选择代孕的很大目的是希望拥有和自己有血缘关系的孩子,捐胚代孕产生的代孕子女与委托方夫妇和代孕母亲都没有生物学上的直接联系,其结果与直接领养孩子并没有本质差别,且劳民伤财,一旦出现纠纷会对孩子的处境造成极为不利的后果,因此大多数国家都严格禁止该种代孕方式。一般而言借腹代孕(完全代孕)更为人们接受,因为孕母与孩子没有血缘关系,不易造成复杂的血缘、伦理关系;而局部代孕,由于孩子与孕母有一半的血缘关系,在处理亲子关系和其他后续法律关系上就更为复杂了。

三、代孕的现状

国外开始有代孕母亲是从20世纪70年代末开始的。美国是在代孕领域的法律体系和社会体系发展较快的国家,有代孕中也,专口的代孕协会,组织代孕巧亲们,刊印发行有关代孕的书册宣传单,维护代孕母亲的权利。美国也是对代孕态度最友好的国家之一,美国有一半的州承认代孕和合法性,有少数几个州甚至开放商业代孕市场。上世纪70年代,三万多名婴儿通过代孕出生在美国。除了美国以外,英国的代孕发展也较为成熟,与美国不同,英国不赞成商业代孕,但英国出台了一系列法律规范代孕市场和代孕相关主体的权利义务。我国目前没有官方认可的代孕形式,在卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》发布以前,代孕手术十分罕见,仅在凤毛麟角的几个医院实施过。2000年7月,哈尔滨医科大学第二临床医学院妇产科实施的代孕手术,是我国建国后第一例代孕手术,这曾引发民众的广泛讨论。但代孕在我国的出现总也摆脱不了阴影,很容易让老百姓联想到封建社会的"借應生子"、"典妻"或是"留子去母"。垣然代孕是生殖技术发展后的产物,与上述概念有着明显的不同,且代孕的确有其存在的价值,然而送似乎并无法取得应有的理解。2001年8月,我国卫生部颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》被正式实施,根据该办法,任何医疗机构或任何医务人员都不得实施代孕手术,无论是那种形式的代孕,完全代孕或者局部代孕;也无论是出于何目的进行代孕,善意同情或是商业牟利,一律禁止。自此,代孕在我国正式失去了合法地位,但要是说代孕就此消失未免太过天真了。

第二节 代孕技术招致的伦理争议

新技术的产生总会对社会产生一定的影响,也不可避免地接受社会的评价。

代孕,作为一种特殊的人工生殖技术从产生开始到逐渐进入普罗大众的视线已经历数十年。纯粹就技术而言,代孕技术的发展可以说已经发展到了较为稳定和安全的水平。然而对于代孕技术的社会评价巧暗流汹涌,不同观点的冲突交锋始终没有消失过。由于代孕技术应用的结果所触及的是人类社会的化理道德领域,可能导致一定程度的颠覆,产生较大的冲击。因而,对代孕拖着谨慎的态度是可以理解和接受的。根据《民调报告》第25期中的"代孕应否合法化,民众看法分歧大"一文,对"代孕行为是否应当被合法化"送一问题的支持和反对的意见比例非常接近,该文也列举了支持和反对代孕分别占比例最高的几个理由。本文更着重突出代孕可能造成的一些伦理困境,并试图寻找相应的出路,因此,下文中将结合报告和其他一些文献中针对代孕的反对意见,概括出最有代表性的几条逐一分析。

一、代孕是否违反人类自然的生殖方式?

反对代孕其中一个观点即是:代孕改变了人类自然的生殖的概念,击碎了生命的神性盾牌。

1.从宗教教义出发。几乎所有的人类文明都或多或少与宗教信仰有关,而宗教的许多教义也早己飄入了人类的伦理体系中。宗教信仰体系中,最重要的一对概念是"生"与"死"。人们不能控制自己的出生,更不能避免生命的消亡。

在人类社会早期,对生命的认识是很盲目的,对生命的开始、发展、终结的原因以及生命的由来都一无所知。因此,人们相信生命的"天"的赐予,生命被戴上了神秘和神圣的光环。绝大多数的宗教依然坚持着生命神授的观点,因此对诸如避孕、堕胎、人工生殖等一系列"非自然"的现象都持反对的观点,当然,也包括代孕。

比如,俄罗斯东正教教会就拒绝为代孕出生的婴儿受洗。大主教伊拉里表示,如果孩子的父母不通过一系列圣神的仪式表示对这"明显的犯罪"(指代孕)悔改,他们可能不得不推迟对孩子的洗礼;大主教表示,基于基督教教会的立场,他们必须拒绝为代孕所产生的孩子进行施洗,因为代孕,无论如何都是违背教义,是教会绝对不能接受的事情。

从西方神学神法的角度看,教会反对代孕等干预人类生殖的生物医学科技和做法不无道理,因为人类利用诸如代孕之类的人工生殖技术,已经可以操控生命,也就是说主宰人类生命的己不是神坛之上的天主,人类掌握人工生殖技术的那一刻,已经将主宰自己生命的权力牢牢握在了手中。这不仅仅涉及天主是否走下神坛,滥用该技术还可能大大侵犯人类的尊严。因为宗教将人描摹为神的肖像,也具有神的高贵性,每一个孩子,从小生命受孕那一刻就有人类的尊严和权利,科技的介入,打破了这种神秘性,或者说"高贵",不禁使人产生了生命如同物品一样可以被制造生产的不适感,人的尊严备受侵犯。因此许多宗教人士都对代孕持有反对意见。

2.从中国传统的自然的生命观来看,生命的本质是最为珍贵的,理应倍加尊崇,一切都应当顺应自然的规律,一切对生命的本质和自然的规律的背离行为都必将招致恶果,这是世间一切事物最基本的道理和守则。人的生老病死都是自然的过程,任何非自然的干预、改造和驾驭都不符合自然。正如"人法地,地法天,天法道,道法自然"(《老子?二十五章》)所言,自然是人、地、天、道的终极规范,不应被违背。庄子也写过,"人之生,气之聚也;聚则为生,散则为死。

故曰:通天一气耳。"(《庄子?知北游》)。连生死都是自然的部分,自然是终极的法则,那么,顺应自然的处理生死问题,不人为地求生避死必然是传统的生命观固有的要求,只有如此才能达到人与自然间的和谐。

那么,代孕是否真的违反了人类自然的生殖方式呢?显然答案的肯定的,借助人工生殖技术的发展才得以实现的代孕无论如何也扣不上"自然"的帽子。但如果追问一句,违反人类自然的生殖方式是否就一定是不道德反化理的呢?答案还能如此斩钉截铁么?

诚然,医学与科技的发展打破了许多传统的壁垒,科学发展一步步揭示生命的历程,生命由生到死不再神秘,生命的周期、质量渐渐地都可以通过技术仪器进行测量并转化为具体的数据。生命的面纱早已经揭开,送恐怕很难完全归咎于"代孕"的出现。但不得不承认,随着人类控制生命的能力的与日俱増,技术已经选择和改变了生命过程的某些自然方式,原本自然选择的生命过程,在人工生殖等科技的参与下,似乎变成了人类能够控制、可以计划的过程。比如,人类可以通过基因技术避免先天的疾病,可运用人工生殖技术繁育后代,可以通过科学的手术治愈自然情况下可能致死的疾病,等等。生命的控制权似乎已不全掌握在神的手中,人类业已分得一杯羹。

掌握生命密码的欣喜之后也并非没有隐忧,凭借科技,人类以为自己成为生命的主宰,但科技是否全然没有副作用?是否会成为反睡的巨兽?如果我们不再把生命视为一个自然的过程,而是把生命当作一个人为的过程;如果,人可以被制造出来,就像工厂生产玩偶,压模、组装、上色,然后打包发送巧购的客户,如此简单。那么,人的尊严,生命的尊严将被置于何地?一种失去指引和庇佑的恐惧迅速地笼罩在人类社会的上空——对生命的信仰将受到前所未有的毁灭性的沖击。

笔者认为,寻找生命的意义和尊严或许会是生命伦理和科学技术间的永恒话题之一,代孕作为生命伦理的一个话题,确实很难避免这样的责难,但正如前文中已经提到的观点,人类对自身的认识已达到如今的程度,传统的纯自然说的式微己经不可避免,但就对送一学说的冲击而言,代孕技术与其他人工生殖技术间的差别并不大,现代社会已普遍接受不孕夫妇通过科技手段获得自己的孩子,甚至对该行为报以同情和友善,那么,从这个层面上来看,有限制的代孕也应获得相同的尊重。至于生命的尊严,生命是否会像工厂造物一样,笔者认为大可不必有送样的担也,每一个孩子依然是由母体孕育出的,通过对代孕的制度规制涉及,排除滥用代孕技术的可能后,人工辅助下的孩子依然会享有自然人所应享有的一切尊严和权利。

二、代孕是否会破坏传统的家庭伦理?

也有观点从传统的家庭伦理角度出发反对代孕。北京大学法学院马忆南教授曾就广州富豪代孕生育八胞胎一事接受采访表示,代孕将破坏传统家庭关系。代孕让得到孩子途径不再只有依靠夫妻关系的建立一种,送使传统的的家庭模式面临瓦解的危机。代孕还会导致家庭伦理的不幸和血缘关系的混乱。如马忆南教授所担忧的,许多从家庭伦理角度反对代孕的观点大都从代孕对传统家庭模式的冲击,和对家庭血缘关系的影响出发,强调代孕可能产生的不利后果。

1.代孕使婚姻和生育分离。

人类的生育与婚姻就像是一枚银币的两面,总是紧密结合在一起的。传统道德将婚姻看做是生儿育女的必经之路,孩子被称为爱情的结晶。非婚生子和婚生子虽然在我国法律上享有同样的地位,但在民间,非婚产子,在古代甚至可能被家族处以刑罚,时至今日,即使法律保障非婚生子的合法权利,但从社会舆论上看,无论是母亲还是孩子依然会受到极大的压力。送也更印证了,婚姻和生育是连为一体的传统观点至今还是深入人也。

的确,人工生殖技术为许多饱受不育症折磨的夫妇重新燃起了希望,让他们做了多年的生养子女、承欢膝下的美梦终于可以实现了。但是,诸如代孕之类的人工生殖技术,巧将生育儿女与性行为和婚姻分离开来。送让我们不得不面对生育与婚姻的分离可能带来的伦理风暴。

这就意味着,男性不需要巧入婚姻的"坟墓"就可以达到承欢膝下,为人父亲的目的。只要选择"代孕"的途径,寻找一个"代孕母亲",实施代孕技术,然后得到一个孩子。无关他们是否结婚,婚姻状况如何。单身汉能够像传统婚姻家庭中的父母一样照顾养育子女吗?这样的孩子能否像正常家庭的孩子一样受到良好的照顾,健康成长?这样的家庭模式是否会受到化会舆论的压力呢?这些问题都有待回答。除了未婚人士外,同性恋婚姻家庭也有可能通过代孕方式获得和其中一方有着相同基因的孩子,同样可能面临相同或相类的问题。中国社会虽然现在己经改变了不少,但传统的社会价值和社会关系体系还没有完全崩溃,它们依然还是牢牢地根植于"血缘"之上,代孕即将打破的正是我们所生活的迭个社会最最根源的东西。婚姻关系、血缘关系一直是构成社会关系的两条最基本的纽带。而"代孕"剪断了婚姻送跟纽带,使人类不必依赖于婚姻即可产生后代,问题是一根纽带是否还足以维系复杂的社会关系?这种情况下产生的孩子,少了婚姻关系的保障,成长环境是否会受到影响确实是我们必须考虑的问题。

除此之外,即使在正常婚姻关系中,由于夫妻一方或双方不能生育,而选择代孕的情况,依然可能构成对家庭的挑战。由于代孕必然会将缘由婚姻关系外的第三方引入,代孕母亲的存在势必会对原有家庭造成一定的影响,代孕母亲影响夫妻关系的报道也并不少见,但笔者认为,影响夫妻感情并非代孕必然的结果,与代孕行为本身的联系远不及当事人自身的原因,认为该条理由并不足以采信。

2.代孕造成了复杂的家庭关系。

自古以来,人类用于自我识别与规范的最原初的依据,就是血缘关系。即使在现代社会,血亲关系仍然是社会关系中的重要方面,并对社会良序形成及其稳定有着极为重要的作用。但代孕巧在造成了亲属的血缘纽带的改变,很难与传统亲属制度共存。

案例1:一个孩子可似有8个父母

D同意捐献卵子,但条件是由D夫知有权决定谁能裴得该卵子。X夫妻得到D夫妇的同意,用X先生的精子为D的17个卵子受精,并将其中的4个受精巧植入X太太的子宫内,成功生育了一对双胞胎。而后医疗机构让X夫虹选择其余的胚胎的用途:销毁;用于研究;或继续将胚胎捐赠给有需要的人,X选择了捐赠给其他夫妇。而这其余的受精卵被B夫妇获得,他们将X的一个受精卵植入代孕母亲S的体内。S是一位职业代孕母亲,B夫知遂与S签订了代理协议。但就在孩子出生之前,B先生起诉B太太要求离婚。几周之后,代孕子I瓜口瓜落地,B太太向法院请求支持她对I的抚养权,但法院没有支持,因为I出生时,B夫妇已经进入离婚诉讼程序,且B先生B太太与I都没有生物学上的关系。初审法院审理该案时,认为B先生不能作为I的父亲,因为B先生并没有提供精子,但B太太同样也不应被认定为I的母亲,因为她既没有提供卵子也没有进行妊娠分娩,对I的出生没有尽到自己的义务;但基于孩子的最佳利益,上诉法陈最终还是将I判给了最真诫的渴望扼养I长欠,并有能力提供I正常生活的B太太。

案例2:为女代孕,外婆产下外孙

美国加利福尼亚州54岁的妇女A脊31岁的不孕女儿B代孕,并产下了自己的外孙C。据报道,女儿B因患病无法巧孕。母亲A看着伤心'难过的女儿,决定为女儿生一个孩子,圆一圆女儿的母亲梦。医生将B的卵子和B丈夫的精子进行了人工受精,并将受精化胎植入A的子宫中。经千月怀胎,A生下了自古的外孙C。尽管A表示她始终将自己认定为孩子的外婆,并不做他想。代女生子还是引发了广泛的讨论和伦理争议。

人工生殖技术的实施造成了普遍的社会伦理问题。巧孕带来了许多传统的家庭模式中不会出现的问题,传统家庭中父母与子女的关系清晰明了,起码不会造成谁是父母的困扰。传统家族,以血缘关系的远近,画出的家族关系将会成为一个树状的图谱,枝节清晰,条理分明。而引入代孕后的家族关系图,不说是一团乱麻,但要厘清恐怕也不是一时半会儿可以完成的,比如案例1中的8位父母。

笔者细细考量,恐怕完全放开代孕不仅仅会带来重写婚姻家庭法的后果,由于复杂的家庭关系,很有可能导致血缘关系的混乱,不得不未雨網缪。

然而,此种复杂的家庭关系或是婚姻和生育相分离的尴尬,并非是不可控的,通过对代孕的严格规制,上述情况完全可以避免。比如,对申请代孕技术的人员进行严格的家庭关系审查,申请方必须满足一定的条件,比如已婚、取得配偶的明示同意、有一定的抚养能力等,对代孕母亲和精卵提供方也应有相关的限制并必须建立相应的严格登记制度,在最大程度上避免扰乱家庭伦理秩序。但不得不承认,代孕确实会对传统的家庭伦理带来一定的冲击,如果要有限的放开代孕,必须要谨镇的处理以期将对家庭伦理,尤其是血缘关系的冲击降到最低。

三、商业化代孕是否会贬低人类尊严?

代孕使用的都是第三者的子宫,由于申请人本人或其配偶的子宫机能先天性或者病理性缺失无法受孕,使用第三人的子宫孕育胚胎就成为获得血亲后代的唯一的办法。然而由于子宫并不同于其他人体器官,它作为女性特有的生理机能,属于女性的生殖系统,承担着孕育后代的功能。它既与女性的权利密切相关,又与生命伦理不可分割。所以当第三者的子宫用于帮助其他女性孕育后代时,对这种行为性质的认定就显得尤为刺目。

有质疑将代孕认定为使生育商业化的行为。学者义慧进就提出,"精卵、子宫商品化不仅裹读了人类的尊严,使人的存在工具化,视人体为提供精卵、子宫的"机器",而且会加剧富人和穷人的不平等,诱使穷人变成富人的"生殖机器",使贫困女性的苦难加剧。"

的确,也有相关报道指出,有些女性认为怀孕会使身材走样、生子要遭受剧烈的疼痛,因此她们希望用金钱解决上述问题,寻求代孕母亲代为生育。这造成了作为代孕母亲的女性的地位下降,甚至是变相的"奴役"行为。

虽然代孕技术本身对孕母、精子卵子的来源并没有特别的要求,但现实操作中,上述来源的渠道合法合理与否,却成了决定行为本身性质的关键问题。乐观的假设,代孕母亲无偿代孕,精子卵子或者通过无偿捐赠,或者取自申请人夫妇,那么,该情况下的代孕行为在这种质疑下是不会受到任何负面影响的。毕竟无偿捐赠或贡献的行为在医学中并不罕见,如无偿献血、无偿捐赠角膜、捐赠遗体等等。人工生殖技术临床应用后,人工配子库尤其是人工精子库逐步在世界主要国家建立起来,与么相应的管理规定也逐步完善。但经简单的调查后就不难发现,我国精子源较为充足,相比之下,无偿捐献的卵子就非常少了。送也是男性、女性生理构造不同所导致的。捐献卵子要提前测女性的排卵周期,在提取时要局部麻醉,捐献者要承受一定的痛苦和风险,导致主动、无偿捐献卵子的女性较少。

卵子供不应求的情况普遍存在。同样的情况也存在于无偿自愿代孕母亲的稀缺。

因此,许多不孕夫妇高价求供卵方和代孕母亲,高价的诱惑和越来越多的需求催生出了大量地下或半地下的代孕机构。送些机构打着高额报酬的幌子,吸引代孕母亲与委托方达成代孕协议。

央视新闻曾经曝光,由于在我国代孕不存在合法途径,当事人只能寻求地下代孕机构,这些机拘要价不菲,代孕成功一次非法机构可"从中抽得上百万的利润。如此巨大利益,让非法机构锭而走险;代孕机构招揽适宜的育龄女子做代孕母亲,将她们储备起来,从吃住行到受孕体检生产,一条龙服务,然后再吸引客户挑选代孕母亲,牵线據桥,大包大揽。根据"代孕母亲"自身"条件"的好坏,代孕的价格也不一样,但基本,一条龙服务的价格都在人人民币一百万朝上,扣除分娩完后给代孕母亲的十几二千万的零头,每接一笔这样的生意,代孕机构可从赚取近百万的利润,真正是"一本万利的生意"!更"妙"的是,即使被查出了违法代孕,现在的法律体系,也很难对他们进行严格的惩处。这样的生意好比是一块肥肉被拐进了狼群,黑中介哪里还舍得松口,直啃的人白骨嶙峋。

对因代孕产生的灰色、黑色产业是社会的一道伤痕,粉饰太平也是不道德的。

商业化代孕的确损害了代理孕母的尊严,但笔者认为,将"代孕"作为使女性沦为他人的奴隶的元凶,还是较为片面的理解。为了获得报酬,纯粹为金钱而生育的代孕,确实是变相的出卖子宫,让代孕母亲沦为生殖容器。但如果是出于同情不孕不育夫妇的处境,善意的自愿代孕,如同献血捐精捐卵一样是高尚的行为这样行为怎么会贬低女性的人格呢?因此,禁止商业性代孕是有必要的,但以此理由要求完全禁止代孕,未免以偏概全,是难以使人信服的。

四、代孕是否损害代孕子女的利益?

代孕能够满足未婚男女和同性恋家庭想要拥有自己的孩子的梦想:代孕让很多婴儿在多年求子不得的家庭的殷切扮望中出生。虽然任何人的出生都是无法自己选择的,但还是我们还是不得不替这些即将通过代孕出生的还是问一句:如果通过除了养育他/她的爸爸妈妈,还有几个从未蒙面的基因父母或曾经血肉相连的代孕母亲,孩子能接受吗?如果他/她将会在一个不稳定或特殊的家庭(如同性恋或单亲家庭)中长大,孩子会髙兴自己的处境吗?我们必须替尚未来到世闻的孩子问一句,代孕是否会损害他们的利益?

由于代孕子女出生在一个血缘关系不完整的家庭,选择代孕的家庭一般会依靠隐瞒孩子的身世来确保家庭的稳定,维系家庭成员的感情。然而,这样的隐瞒行为已经侵犯了孩子的知情权。在一些代孕纠纷的案件中,当孩子知道了自己的身世,孩子的情感和人格受到了极大地打击,从此给他们的生活带来痛苦和阴影。

如果代孕母亲由委托父母的亲属代孕,尽管精子和卵子均来源于"父母",也会面临伦理关系混甜的困境,如前文所举之例,外婆产下外孙,婴儿的身份认同就是一个问题,他们究竟是代理母亲的外孙呢,巧是子女?如果代孕母亲不仅提供子宫,还提供卵子,在涉及财产权、监护权时,矛盾就更为凸显了,可以预见这样的家庭出现混乱的人身和财产纠纷。

但可惜的是,在我国现行的民事权利能力理论和实践下,代孕子女长大成人后是不能因其特殊的出生方式而产生的伤害而获得法律救济的。《中华人民共和国民法通则》明确规定,人的民事权利能力从出生时开始。从这个意义上来讲,胎儿并不是"人",是不能享受人的对待的。因此代孕子女不能对自己出生前他人的人工生育提出质疑和诉请。我们面临着一个窘境,当成年人在做出生育决定时,孩子是没有发言权的,但如果这样的出生明显会对孩子造成不利,我们是否应当放任这样的行为发生?谁来代表孩子的利益?又应如何确定他们的最佳利益?无论从公益还是法理上来看,孩子的利益都是必须考虑的。根据我国最高法对继承法给出的司法解释,明确了遗應子在未出生时发生的财产继承过程中,如果没有保留相应的遗产份额,其出生后,需从继承遗产的原继承人处扣回相应份额。该法条为我们确立了一点,尽管胎儿不是严格意义上的人,但也有别于一般的物,应给予一定的尊重和保护。在生育环节中,不能因为代孕子女未出世,就肆意做出决定,全然不顾孩子的利益。

笔者认为,尽管通过对代孕技术运用的限制,可以规避上述的一些问题,尽量完整地保证代孕子女的最大利益,但确实有些问题是从技术层面规制也无法避免的,最突出的就是知情权问题,笔者也将在后文中详细分析。但在代孕中考虑孩子的利益确实是必须,毕竟,代孕技术运用的最终目的就是孩子。

本节从"人类自然生殖方式"、"传统家庭伦理"、"人类尊严"和"孩子的利益"四个角度,分析代孕引发的伦理争议,整理送些林林总总的反对和赞成的意见,其中有合理也有偏颇之处,笔者也通过这一过程不断地加深和修正对代孕的理解。而下文中也将从法学理论的层面对代孕进行更为深入的理论分析。

第二章化孕引发的法理问题

第一节 法律与伦理

一、法律与伦理的关系

1.经典的法律与道德关系理论

顺着前文总结代孕产生的争议焦点,一些反对代孕合法化的意见是基于代孕行为可能破坏自然伦理和道德,这就涉及法律与伦理道德的关系,本身就是一个经典的法理学理论问题。对于法律和伦理道德之间的关系,人们认识不尽相同,送主要源于对法律本质的认识差异。法律和道德在人类早期社会并没有什么分别,在古希腊思想家的学说里,道德是一种更离级的法——自然法,道德要求是法律的内在属性。很长一段时间内,法律并没有被作为一口独立的学科,而是一种之国的工具存在,因此,当时的人们更多强调的是法与道德的统一。直到19世纪,分析实证主义法学将法与道德彻底分离。于是在西方,关于法律与伦理道德之间关系的旷日持久的争论,主要在实证主义法学和自然主义法学之间展开了。按照法律实证主义法学家凯尔森认为:"法律问题作为一个科学问题是社会技术问题,并不是一个道德问题"。相反,自然主义法学则认为,只有体现了道德的法律才具有法律品质。自然法学家们,比如富勒,就主张法律必须以道德为基础,并与道德要求相一致,认为法律与道德是密切联系的,相信法律一旦失去其固有的道德性就会"导致一个根本不宜称为法律制度的东西"。

法律和伦理道德作为两种基本的社会规范,同属于社会的上层建筑,前者属于制度的范畴,后者属于社会意识形态范畴,二者即相互区别,又相互联系,相互作用。法律和伦理道德的区别在于:内容上,法律旨在明确界定权利与义务;而道德强调履行义务,承担责任,但并不要求社会或他人承担等量的文务。实施力度上,按照庞德,"法是一种权威性的行为规则"10,是由国家的强制力保证实施的;而道德主要凭借社会舆论等手段,因此,伦理道德的强制性要大大弱于法律。在表现形式上,法律是一种被制度化的规范,一般由国家机关经过特定程序制定成文;而伦理道德是非制度化的,是在社会中生活的人们经过长期时间逐步形成的要求和行为习惯,隐含在人们的品格、习性、意向中。因此伦理道德的影响更潜移默化。虽然法律与伦理道德之间,有诸多区别,它们还是相互联系、相互支持的:伦理道德是法的价值基础。法律在价值层面上要服从道德评判和伦理价值导向,伦理道德也以法律为后盾和保障。

2.现代社会法律去道德化及道德法律化

在代孕问题的讨论中,我们探讨伦理道德与法律,其实更多侧重于伦理道德对法律的影响,即伦理与法律的关系。法律与伦理之间关系在现代社会中的演进,主要有两方面的倾向:一方面是伦理道德因素逐步彼从法律中巧除出去,使法律渐渐成为…个"封闭的逻辑体系";而另一方面,伦理道德的原则通过一定程序被固定下来,成为了具有强制性的法律,送种现象被称为"道德法律化",与之相对的还有一种概念"法律道德化"。这两个看似矛盾的趋向,事实上是现代性自身矛盾的反映。因此,想要了解法律与伦理道德之间关系的变化,必须首先理解现代社会的本质和特征。

韦伯认为,当今的世界是"一个理性化的、理智化、尤其是将世界之迷魅加以法除的时代"。按照韦伯的阐述,现代性就是理性化、世俗化的倾向,是现代世界自我"解魅"的过程。经过理性化和世俗化的世界,一切笼罩在事物之上的神圣与神奇性都被消除了,世界的本质可以仅仅用技术和数量来衡量。然而道德伦理的差异性和隐性的特征,决定了道德伦理不能被建立成具有普遍性的、明确的、制度化的以及可操作的规范,这导致道德伦理无法满足现代民主社会的要求。理解了现代社会的特征,对于法律去道德化倾向,以及道德法律化,我们就不难理解了。因为,这一过程本身即是对现代社会理性化进程中的一个缩影。

怯除法律中的道德因素,也同样体现了现代社会理性化极度发展、过度推崇工具理性的必然后果。在现代性进程中,道德、信仰等问题被逐入个人生活领域,成为私人事件。这样,在制定法律时,就要尽量保持法律的客观化,防止道德、价值观念等"主观意见"的渗入,这就进一步増强了法律和伦理之间分离的倾向,同时也使公共领域失去了伦理基础。

不过,同时,还有一些国家在进行道德的法律化,就是通过一定程序把道德上升到法律的层面。一方面要进行法律去道德化,另一方面又要道德法律化,这样的矛盾究竟该如何解释呢?

对于道德法律化这一问题,我们的理解不能过于简单化或大而化之。从现代国家的伦理立法实践来看,大多数伦理立法都是对国家公共行政人员的行政品德以及公民的政治道德进行规定和要求,也就是说,道德立法大都发生在公共领域。

个人歧见、价值的多元化使得现代社会缺乏公共道德自发形成的有效机制,伦理规范个体间的一致性和道德的公共性变得日益艰难,借助于法律来确认和强制推行公共道德准则就成为一种有效的补充手段,以填充曰益萎缩的公共领域。理性化的高度发展就走向了理性的反面,成为非理性,这就是现代性自身的矛盾。伦理的法制化,实际上是对理性化过度发展的一种补救措施。因此,法律中道德因素的清除和伦理的法律化,只不过是理性化这同一枚铜币的两面罢了。

二、代孕的伦理价值评判原则

代孕,作为一种人工生殖技术,引起的问题比其他科学技术都要复杂,因为它涉及的是不同的伦理价值观之间的冲突和碰撞,而伦理价值又是仁者见仁的个人较为内在的东西,因此在不同的人群中很难在也理和情感上达成一致。然而,还是有一些基本的普罗大众都可接受的原则可以用来评判代孕行为。

1.生命价值原则

之所以把生命价值原则放在第一个来讲,也是基于反对代孕的呼声中最有力量的一种:代孕是对生命的褒读,是对人格的贬低!因此,衡量代孕必须考虑生命原则:尊重自己和他人的生命,尊重生命的价值,尊重生命所承载的尊严。生命是神圣的这一命题永远优先于生命应追求高质量的命题。无论代孕发展到什么程度,无论人类掌握了多么强大的技术,生命永远不能受到技术的威胁和侵蚀。

没有人有权利将人类的生命,特别是未出世的生命视为一个物品,生命的降临只有被赋予充分的尊重,才是符合伦理道德的行为。代孕所设计的双方,无论是委托方夫妇还是代孕母亲,如若不是怀着对生命的敬畏和尊重,一同努力创造出这个新生命,而是将这个未出世的人类生命与金钱划上等号,那么这真正是对生命的犯罪。

2.有利无伤原则

有巧无伤原则也被称为不伤害原则,其实最早,该原则是出自一句医学格言"最首要的是不伤害(Primum non nocere: above all do not harm"。每一个社会中的个体,即使没有造福于他人的义务和愿望,但有着绝对的责任不伤害他人。卢梭等思想家描绘的社会契约中最重要的条款之一,就是不得伤害他人。有利无伤原则运用于医疗中,是指医巧人员不得对患者造成伤害,包括无意的伤害和可能发生伤害的风险都不得加渚于病患之身。代孕也是一种医疗行为,用有利无伤原则衡量,就要求当事各方尽其所能全面的考虑对方的利益,不损害对方的合法权益。当伤害不可避免时,如何平衡利益与伤害使对方的福化最大化是有利无伤原则最大的考量。因此,适用该原则的代孕行为必定是经过深思熟虑,全面的披露可能的风险,做好最充足的准备,周密地思考谨慎地行为。

3.个人自主原则

自主是指个人有独立的意志,能根据自己的选择自由的行为不受限于他人,他代表的是自我管理、自我规范。强调个人自主原则,重点其实并不在个人的自由,而是在于他人对送个个人的専重,该原则反对的是由他人把人工具化的倾向。

凡是对人进行利用并使之服从他人支配的情况都会侵犯个人自主原则。"你,无论是对待你本人还是对待任何一个其他的人,都必须随时把他同时作为母的,而不是单纯的手段来利用。"不把人作为工具,是康德的绝对命令的第三句话,也是对个人自主原则的最经典的描述。自主有三大特性;其一,自愿性,自主是建立在自愿基础上的活动,任何人不得强迫;其二,目的性,自主应当建立在理性的选择上,排除非理性的冲动;其坚定性,自主就必须有咬定青山不放松的意志,坚持自己的选择,不为外界和他人的因素所动摇。

任何生命科学技术的实施的首要原则,就是确认技术的使用不得违背人的主体性。人只有在个体的层次上才有价值,人应当被作为人尊重,不能被贬低为科学技术的实验对象。代孕的实施过程中必须严格遵守个人自主原则,不得将代孕母亲视为生育机器,虽然孕母在代孕的活动中主要利用其子宫孕育孩子,但如果将子宫与孕母割裂开来,或将孕母符号化成婴儿车间,那必然侵犯了代孕母亲的自主权,贬低了人类尊严。人类为了维护人类尊严必须坚决拒绝商业性质的代孕。

4.正义原则

正义本身就是一个很复杂的概念,他可以涵盖"公平"、"给人应得的赏罚"等等多重概念,正义的内涵是很丰富的,这里本文强调它的公正无私性。基于代孕问题谈正义,似乎得涉及两个问题。

其一,公平的分配资源,正义不是指每个人都平均的获得相同的资源,正如我们不可能要求每个人都实施代孕,而是准确的分配稀缺的自愿,同时该分配不因与这种分陪无关的因素的影响。代孕为例,就是指,给真正需要代孕的人实施代孕,选择批准代孕的申请人是,只关注其是否符合代孕条件,与她的财富、地位、社会关系等不影响代孕行为的因素无关。

其二,合理的利益回报,真正的正义并不一定是完全不涉及回报的,与利益相关的正义包括补偿个人的贡献所应得的回报。我不认为代理孕母不能从委托方处获得任何金钱,因为代孕母亲切切实实的对代孕行为做出了极大的贡献和牺牲,送些牺牲贡献是完全利他而做出的,获得一些补偿并不为过。只要金额数目没有太超过代孕过程中孕母的实际支出,就应该认定,合理的利益回报是正义的。

5.行善原则

在不伤害原则下,其实己经提到了行善原则,行善原则其实是不伤害原则再往前走了一步。在不伤害他人的条件下,行善原则是利他的,被解释为人性中驱动我们造福他人的力量,是道德伦理的目标。卢梭曾将人性的两大元素归纳为"同情"和"自爱",行善原则也来源于前者。一般而言,大多数人是没有行善他人的绝对义务的,因此行善原则在道德标准上事实己经超越了前四种原则了。代孕中,一些代孕母亲基于同情委托方夫妇的处境,愿意为其代孕,这就是行善原则的体现,送是非常高贵的行为,是人性的光辉。若代孕都是基于行善原则实施的,或许我们今天也不会面临如簇多的伦理困境。

上述的五种分类,仅是本文的一家之言,学界对伦理原则的分类可谓百家争鸣,在此也不便一一详述,只是选择具有重要意义的更为适用的阐述,以期对代孕的性质有更深的认知。令外,如果在立法规制代孕行为时,能将抽象的伦理原则纳入具体的法律条文中,那么不仅能使法律得到伦理价值的支持,也将使对代孕行为规制的实现获得更好的效果。

第二节 契约自由及其限制

一、若干理论之解读

有一种支持代孕的观点是从代孕所涉当事人自主自愿订立契约的角度来论证代孕完全合法的观点,送种观点的合法性基础即是契约自由,但契约自由是否是无限的?片面的强调契约自由是否足以支持代孕合法呢?

契约自由原则是现代私法领域最重要的原则和精神之一。英国学者阿蒂亚提出了契约自由原则的两种内涵解读;契约是当事各方共同合意的结果;契约是自由选择的结果。然而随着对契约自由理论的深入研究,人们也认识到契约自由并不是无限的,对契约自由的限制不仅是合理的,更是一种必须。

1.自由至上主义的理论缺陷

从人类个体的角度出发,自由至上理论将导致人德性的衰败及生存意义之迷失。具体来说,自由至上主义的扩大将造成虚无主义的盛行。作为一种最基本的正义,自由至上理论赋予人们自主的选择自己想要的生活方式和价值观念的权利,无论送种选择的动机和造成的后果是离尚的还是卑劣的,只要该行为没有侵犯到他人的合法利益,那么该行为就具有合法性和正当性。然而,迭种权利理论将关注过度集中在个人本身,而缺乏了公共意识。该种理论使得个人的德性不断地頭落,生活的意义也R渐迷失,甚至在个体中大量出现了认同危机。

另外,从社会的角度来看,自由至上主义所描述的社会是建立在一种企困撇开具体的社会历史条件的理论的基础上的,送种理论认为的自然状态是原子式的个人构成的,送样的自然状态本就是虚无的,在这种自然状态中得出的人的自由自然也是有很大缺陷的。此外,在自由至上主义看来,个人的权利和自由是至高无上的,而国家的存在只为保护个人的权利和自由。自由至上主义论述的国家公权利的理论完全脱胎于个人自由和权利,具有片面性和局限性,这也间接给了法律工具主义生长的土壤。

2.契约自由限制的法社会学理论

随着自由至上主义的缺陷的不断暴露,及该理论造成的不利影响的不断扩大,人们逐渐对这种理论失去信也,越来越多的质疑纷纷提起,人们开始转而寻求新的理论和支持。19世纪末20世纪初时一种社会有机理论应运而生了。这种理论将社会看成是一个类似有机体的整体而不是由单个的个人组成的。法社会学家涂尔干、狄撰提出的社会连带关系理论,明确的反对了原子化的人的假设,他们认为孤立的个人是永远不可能存在的,社会之所存在,就是生活在其中的人们之间都是相互作用、相互依赖的。"社会是一个有机体,而每个人只是有机体的一个组成部分;个人主义制度下的自由,实质是可以不做一切的权利,但是人都应完成一种社会职务,因此他有完成这种职务的社会义务。在上述法社会学理论的影响下,人们开始把目光转移到对意思自治的约束这一庞大的课题上,契约自由的限制不过是其中的一个部分而已。

二、代孕行为所涉及的契约

代孕行为合法化的进程中,代孕合同如何能具有合法性和可实施性,在多大程度上赋予合同以强制执行力是绕不过去的难题。如上文所分析的,在契约自由和公序良俗的基本原则下,对代孕合同的保障和限制同样重要,无法确定限制和保障的限度,代孕合同就很难合法化,更难以获得强制执行力。而代孕合同不能强制执行显然是委托方建立家庭的一大障碍。有学者提出,在部分州代孕合同不能强制执行的前提下,上世纪90年代,美国每年就至少有600名儿童的出生基于代孕的安排。只有2%的代孕是代理孕母改变了主意。但该数据还是有一定的局限性,如今的代孕中要么不出现问题,如果出现问题,那就是大难题,代孕合同可以通过约定,不能减少不确定性的发生,但能够充分预估和理智的决定出现意外惰况时的处置方法。因此,对代孕合同的效力的认定还是至关重要的。

1.代孕合同涉及的人身关系

代理孕母的人身权利总是代孕合同中特别关注的问题。关于代孕母亲人工流产自主权的问题,基本能够达成共识,代理孕母不会受制于代孕合同而被剥夺人工流产的自主权,因为代理孕母如果因为妊娠过程会对生命造成威胁,但却仅仅基于代孕合同而不被允许实施人工流产,那便是将契约的价值凌驾生命权至上,显然不符合权利位阶理论(下文具体讨论),显然有违公序良俗。

关于代理孕母、巧母配偶与代孕子女的关系,代孕合同中最重要的条款之一就是代理孕母在孩子出生后,完全放弃孩子的亲权,将孩子交给委托方夫妇抚养。

这是代孕的目的所在,没有这一条就没有代孕的必要了。我国台湾地区"代孕立法草案"上规定,如果代理孕母有丈夫,在签订代孕合同是,代巧必须取得其丈夫的书面同意,不能在期限内取得书面同意的,代孕合同的效力将不予认定。这条规定是考虑到代孕所造成的妊娠、分娩会极大地影响代理孕母亲个人的婚姻家庭生活,因此法律除了代理孕母的人身权,事实上还照顾代孕可能影响的所有相关方的权利,包括孕母的丈夫。

关于委巧方是否可以要求代理孕母戒掉某些恶习或者对代理孕母生活进行控制干涉的问题,则要视情况而定。比如吸毒等恶习,本身就是社会影响恶劣,加之其对胎儿几乎必然会造成一定的损害,当然应当予以禁止。但如果是赌博,更为难处理的是抽烟醜酒,要么对胎儿的影响并不能显然证明,或者就是社会影响并不十分恶劣的,又当如何?法无禁止则为自由,法律没有明文禁止的东西,应视为当事人的自由权利,此时是否可以干涉就有争议了。支持代孕的观点认为,代理孕母在妊娠前,抽烟醒酒应不应受到限制,但如果代理孕母己经妊娠成功,为维护腹中胎儿的生命、健康,代理孕母如果自愿签订了代孕合同,对相应的责任《款限制条款有了相关的约定,那么代理孕母理应照章办事,履行自己的遵守义务。

2.代孕合同涉及的财产关系

代孕合同中的财产关系,主要包括继承问题和损害赔偿问题两大块;

针对继承问题,当委托方夫妇死亡时,代孕所产生的胎儿尚未脱离代孕母亲的身体,它是否对委托方夫妇的遗产有相应的权利,这种情况下,是否有适用预留份的情形?根据最高法的司法解释,在胎儿的父亲死亡时,发生继承,需要为胎儿预留相应份额的遗产,如果胎儿顺利出生,则它也有权继承一份亡父的遗产。

但在代巧关系中,除了委托方丈夫,还有可能是委托方妻子,甚至双方都身亡的可能性。此时如何解决胎儿的继承预留份就成了难题:(1)当委托方夫妇其中一方死亡的情况,另一方可以成为胎儿和出生后婴儿的法定代理人;(2)当委托方夫妇双亡时,情况就比按复杂的:目前学界有=种看法,一是让代孕母亲直接作为孩子的法定代理人,二是类推我国民法有例可循的"未成年人没有父母"的情况,重新为孩子设立监护人,兰是由法院指定孩子的法定代理人。但无论哪一种都没能在没有任何异议的情况下获得绝大多数的赞同。

针对损害赔偿,种类就更多了。代孕所生的子女患有特殊疾病时;代孕妊娠的孩子的数目多于预先约定的数目时;委托方夫妇代孕中途反悔,要求中止妊娠时;还有谁来哺乳、分娩方式、代孕母亲的就医自主权、胎儿在妊娠过程中受到第兰方侵害谁来主张等等问题,都是横在代孕合法化之前的重重管卡。

代孕合同中的问题,笔者仅挑了关于人身和财产的两方面问题来讨论,而就这两方面可能产生的问题也无法在这短短的篇幅中穷尽,因此,固然代孕合同的巧立要尊重汀立双方的自由意志,但代孕合同要获得合法性,也必须如所有合同一样,受到公序良俗的束缚和法律的限制。甚至应当承认,因代孕行为所涉诸多人伦问题,唯有对代孕合同进行必要且严格的限制,才能真正保护巧立合同双方的权益,实现代孕合同的真正"自由"。

第三节 权利冲突及其调整

一、权利冲突的一般理论

1.什么是权利冲突?

权利冲突顾名思义,就是指合法权利在现实行使过程中发生的冲突,可能出现某种情况,多项权利都可以适用,但实施一项权利会导致另一项权利受到损害,即成为权利冲突。权利冲突的概念并不复杂,问题是权利冲突是为什么产生的?

权利冲突的实质其实是每种权力所代表的利益的冲突,再往深里说,也可能是不同的法律原则间的冲突。

2.权利冲突中的各种权利是否平等?

打个比方,一天二十四小时,有一堆事情要做,人们通常的做法都是排个序,把事情按重要程度整理好再着手。同样的,权利冲突中也可能产生一堆权利要求实现,那么我们是否也能排个序,分个重要与否呢?送的确不失为一种好的解决方式,学界从送个思路研究出了权利位阶理论。出现了权利位阶理论,下一步就是给所有的权利编号,比较长短了,意见再难统一。一些显而易见的权利,不如生命权优先于知情权,是很容易判断的,但还有更多权力实在是很难分出高下,因为它们所代表的立法精神根本就是毫不相干的。即使有人勉强排出个顺序,很快又会被推翻。武断几乎成了权利位阶理论的代名词。

此外,权利位阶还具有不稳定性,排好的权利很难对所有的案件都适用。很多时候,在具体案件下,一味适用同样的标准显然会造成不公平的判断。这就要求法官灵活的根据现实案情判断是否适用权利位阶理论了。

权利位阶理论的产生在一定程度上为现实的权利冲突提供了理论依据,还是有其积极意义的,对大多数普通案件,该理论能很有效的解决纠纷冲突,然而在某些特定案件下,权利位阶很难适用,而具体是哪些案件,权利位阶不适用又当如何,就要考验法官的功底了。

在批判权利位阶理论的同时,一些学者反其道而行,创造出了权利平等理论。

权利平等理论指出出现冲突时应该协调各方利益,缓和矛盾和冲突,你好我好大家好。该理论的出现带来了一团和气,它在权利沖突中扮演的角色有些像柏阿姨,也确实能解决不少问题,然而该理论也有致命的弱点,不分青红皂白的各打四十大板,也会造成一些不公的现象,因为该理论不区分权利的层次,也没有明确优先支持的权利的原则,法官的自由裁量权太大,容易造成捣觸糊的局面。

还有一种理论从巧会法学得到灵感,开创了利益衡量理论。该理论简单的解释,就是在审判的时候尽量选择能产生最大利益的法律结果。但其弱点也是思而易见的,相比物质,精神上的利益是无法衡量的,利益衡量理论碰到量不出来的情况也只能败下阵来。

分析了三种理论,都是尺长寸短,各有千秋。到底有没有唯一正确的答案?

很可惜,学界至今没有突破这一难题。我想,大概唯一正确的答案只在法官心中吧。

二、代孕行为中的权利冲突

代孕行为涉及多方主体,如代理孕母、委托方夫妇、代孕子女、提供精卵方等等。主体繁多,不同主体的权利义务交集更是复杂,代孕行为中的许多权利经常存在冲突,比如,代孕母亲的身体权、人格权和委托方夫妇的生育权、平等权的冲突;代孕子女的知情权和委巧方夫妇的保密权的冲突;代孕子女的继承权、赡养权,委托方夫妇的抚养权和代孕母亲以及提供精卵方的抚养权、探视权等之间的冲突,等等。要厘清这些权利之间的关系,继而调整不同权利间的冲突,就需要对这些权利一一分析。

1.生育权

从生育权来论证代孕的合法合理性事很自然的,因为代孕本就是一种特殊的生育形式。生育,是人类作为种族赖以延续的唯一途径,从来没有人怀疑过人类为什么有生育权,因为这是一切生物的本性,显然,生育权的存在合法合理性及其重要性都不需过多阐述就能获得大多数人的支持。

虽然生育是最自然不过的过程,但随着人类文明的进步,生育也必须告别天真,符合现实的国法粗情。进来年轻夫妇最关注的时事之一就是二胎政策,长久以来,我国始终坚持独生子女政策,我们这一代人大多都是独生子女。这样的国策实际上就限制了公民的生育权,此处我不想讨论该限制有理与否,仅说明现实如此,此其一。其二,生育权除了生于选择权,即生还是不生,还有生育方式的选择权,如果生育方式显然违背公序良俗,或侵害了他人的合法利益,生育选择权也会受到限制。

2.身体自主权

身体自主权其实在前文中已经提到了,该权利来源于自主原则,及个人又不受限于他人的选择自由的行为的权利。身体自主权顾名思义就是人对自己的身体有自由控制、使用的权利。但前文未强调的是,自主权也是有限度的,自主的界限必须严格控制在法律法规的界限内,不可越雷池一步,因为超出界限的自主权就可能损害到他人的利益,该利益也包括社会的稳定。

3.代孕子女的知情权

为了家庭的稳定,许多代孕成功的委托方夫妇都会向孩子隐瞒代孕的事实。

有人认为,这样的做法实际上侵犯了代孕子女的知情权,因为代孕可能涉及到孩子血缘上的父母的遗传上的特征,故不宜保密。加之,孩子要求知道父母,本就是天经地义的事,无论从伦理还是法律上都无可厚非。但也有观点认为,告诉孩子实情会造成亲子关系的奈乱,不利于家庭和社会的稳定,也失去了代孕委托方的本意。如何取舍,确有难处。且披露孩子生物学上的父母是否会给送些人造成困扰?这些精子卵子的捐献者并没有想要抚养孩子的意愿,本来是出于好意的捐献,很可能造成今后的负担,这恐怕也是不合理的。鉴于每一个孩子都没有选择父母的权利,两相权衡,笔者认为,还是不得请求知情权较为合理。

第三章 代孕技术的法律调整

第一节 代孕法律规制的三种模式

如前文所述,代孕现象引发了诸多伦理争议,从法理学角度分析代孕现象,学者们也持有不同的意见。除了社会伦理和学术理论对代孕的评估和反应,对"代孕"行为最为直接的反应就体现在一国(地区)的法律规制中了。通过对一些有代表性的国家或地区进行考察,本文对代孕进行规制的模式大致可以总结为三种;完全放任模式、有限开放模式和完全禁止模式。(见表)

项目 完全禁止模式 有限开放模式 完全放任模式
德国 法国 瑞典 日本 澳大利亚部分地区 以色列 英国 加拿大魁北克 新西兰 中国香港 美国部分州 南非 印度
有偿代孕 犯罪 犯罪 禁止 未定 禁止 禁止 禁止 禁止 禁止 禁止 合法 合法 合法
无偿代孕 禁止 禁止 禁止 未定 合法 合法 合法 合法 合法 合法 合法 合法 合法
妊娠代孕 禁止 禁止 禁止 未定 合法 合法 合法 合法 合法 合法 合法 合法 合法
基因代孕 禁止 禁止 禁止 未定 禁止 禁止 禁止 禁止 禁止 禁止 合法 禁止 合法
代孕合同 无效 无效 无效 无效 无效 须核准后生效 须核准后生效 不被强制执行 不被强制执行 不被强制执行 有效 须核准后生效 有效
亲权确定原则 分娩者母 分娩者母 分娩者母 分娩者母 分娩者母 最佳利益 分娩者母 分娩者母 不明 分娩者母 契约约定 契约约定 契约约定
一、完全放任模式

完全放任模式是,在一些国家和地区,立法完全接受代孕生育,或执法充分保证代孕行为。采用此种模式的典型有美国的加利福尼亚州和印度,加州并没有用成文法专口规定代孕问题,而是灵活得运用《统一父母身份法》对与代孕有关的纠纷协商解决。除了加州,印度于对代孕敞开大口,甚至很是欢迎,既加州之后,印度对委托者来说,是另一个代孕天堂,据统计,代孕产业已经成为印度最重要的产业之一,代孕给印度的创收的年产值据估计甚至超过百亿美元,甚至大有取代软件产业的趋势。

1.美国

在美国,在代孕问题上联邦没有达成统一的立法,也没有形成最高法院的判例,而所有州自己立法或实施操作。1973年的《统一亲子法》仅规定了人工授精,代孕协议以及代孕子女的法律地位的相关内容是2000年修订该法时増加的,但应指出,《统一亲子法》仅仅是一项立法建议,在法律实践中并没有法律效力。

与联邦情况相同,美国各州对代孕问题也没有形成专口的成文法,而是依据判例做出法律判断、解决案件纠纷。

1986年美国新泽西州产生的Baby M案,在代孕的立法发展进程中留下了自己的名字,Baby M案威美国的代孕判例集提供了最具代表性之一的作品。

Baby M案中涉及的是一起基因型代孕,代孕母亲与委巧方夫妇约定,使用孕母的卵子体外授精的方式进行妊娠。新泽西最高法院审理了此案,法院认为本案所涉的代孕协议根据其内容上来看应被认定为一份收养协议。尽管一般的收养协在新泽西州是合法的,但由于该案中的协议约定了报酬,而新泽西州的法律规定收养不得基于金钱报酬,因此,该协议还是违法,不能申请法院强制执行。

新泽西最高法院在判决书中阐述道,无论以协议的形式还是其他形式,约定要求一位母亲放弃对她的孩子的亲权、迫使孩子离开生母,无论该约定是否满足双方合意,都是对新泽西州公共政策的背离,不能再新泽西州得到承认。从上述两点看,该份协议应属无效。Baby M的母亲就是分娩他的女性,代孕母亲的亲权主张应当得到支持。但是,由代孕母亲抚养孩子在各方面《件上都达不到适宜孩子成长的正常家庭环境,因此,从孩子的最佳利益出发,法院最终还是判决Baby M由委托方抚养。虽然该判决否定了本案中代孕协议的合法性,但从判决书的详细的说理部分中,我们不难发现撰写法宫给合法的代孕协议留下的空间和伏笔:

如果本案中的孕母并非被迫交出她的孩子,又或者如果代孕母亲是自愿的、无偿的同意担任孕母,那么本案的代孕协议就具有了合法性,可申请法院执行。法院也同时指出,其所做出的判决并不意味着法院意图操纵立法机关,对代孕问题在该州的法律规制状况特别做出改变,该判决的立场并非反对代孕合同合法化。

1993年,另一种类型的代孕——妊娠代孕也因代孕母亲和委托方之间产生

纠纷被诉诸公堂。加利福尼亚州最高法院受理了这起被称为"Johnso v. Calvert

案"的代孕纠纷,该案的判决也引起了高度的关往。Johnso v. Calvert案中,双方订立的代孕协议约定,以委托方夫妇的受精卵植入代孕母亲的子宫,即代孕母亲孕育的是生物学上和自己没有血缘关系的孩子。自然,分娩后,孕母承诺放弃对孩子的一切权利,代孕的报酬和条件是为孕母购买保险并在其成功分娩后再支付她一笔金钱。代孕实施的过程中,委巧方夫妇发现代孕母亲向他们隐瞒了曾经流产的事实,认为代孕成功的风险有所提高,遂没有按照约定足额购买保险。孕母发现后要求委托方夫妇给付足额的保险,否则将拒绝交付婴儿。加州最离法院认为,母子关系的建立根据加州法律有两个判断标准,基因和分娩,但通常这两个因素会集中在一位女性身上,当分娩和基因因素分离时(如本案的事实),只能根据法律的精神判断,想要生孩子的应被认定为孩子的母亲。因此,法院认为委托方夫妇是孩子生物学上的父母,而孕母对孩子不享有亲权。因此此案中的孕母无法寻求宪法对其亲权的保护。

关于代孕行为本身的性质认定,加州最高院明确了,本案中的代孕行为不存在非自愿的奴役情形,因为在缔结代孕契约时不存在一方强迫另一方,双方均意思表示真实有效,且代孕协议并无侵犯缔约双方的任何合法权利。因此,本案中的代孕协议是合法有效的,足以对抗孕母的主张。

至于当时社会大众基于本案提出的诸如代孕协议是否在剥削或贬低女性的质疑,加州最高法院强调,法院在案件中的作用是尽其所能判断案件可能的后果,而对于社会大众的质疑,那是议会的责任,不应由法院来探讨,因为只有在议会才有大量的经验性数据去对公众质疑加以验证。而且法院进一步阐述,或许基于人们的日常经验会得出弱势的女性做代孕母亲的可能性更大,但这样的推测并没有证据,推测只是推测。同样的,关于代孕会造成孩子商品化的观念也没有足够的证据支持;从我们所能获得的有限的资料证实,代孕并不会对所有的代孕涉及的各方都产生负面评价和消极影响的。I7通过严密的推理和分析细节,本案判决最终判定代孕协议和有偿代孕都合乎法律,并据此将孩子判给了委托方夫妇。

美国的五十个州和一个特区中有一半(26)州中代孕都是合法的;仅有五个州和一个特区(纽约州、密歇根州、亚利桑那州、犹他州、华盛顿以及哥伦比亚特区)将代孕认定为非法巧为;另外十九个州对自愿的代孕斤为不加反对,但却禁止人们缔结带有报酬和对价性质的代孕协议,送样的代孕协议将被认定为无效。

二、有限开放模式

有限开放模式是指一些国家和地区既不完全开放代孕市场,也不完全禁止代孕现象,对代孕行为和所涉及的当事人的法律关系、权利义务等都进行了立法保护。这些持有限开放模式的国家,大都对某一或某些类型的代孕严格禁止(如基因型代孕和商业性代孕),但放开诸如非商业代孕之类的代孕形式。英国以色列、中国香港对代孕的立法模式都是有限开放。

1.英国

世界上的第一例成功降生的试管婴儿于1978年在英国出世,这一声啼哭不仅是新生命的诞生,更是人类在胚胎学上的取得突破的一个重要的里程碑。1982年,旨在探讨人工生殖技术在当今社会造成的影响及其对策的人类授精与胚胎发展研究委员会在英国成立了。两年后,该委员会公布了他们的研究成果——瓦诺克报告,报告指出因个人目的而利用另一人代孕是不道德的行为,它提醒人们代孕可能存在商业剥削的危险,因此建议禁止代孕母亲行为。随后,于1985年英国法院受理了 Baby Cotton案,该案复杂在其跨国性上。一对瑞典的不孕不育夫妇通过一家美国的商业中介机构,委托一位英国女性为其代孕,该英国代孕母亲在顺利诞下一个可爱的女婴后,关于孩子的抚养权,代孕母亲与委巧夫妇产生了纠纷,诉诸法院。英国法院将该案中的代孕行为认定为有偿代孕,这在英国是违法行为,基于子女的最佳利益原则将女婴判给了瑞典的夫妇。为了应对该案在英国社会所引起的恐慌,填补英国在代孕问题上的法律空白,英国当局当年就迅速制定了《代孕协议法》。虽然该法只有五条规定,却为代孕提供了基本的准则,比如,禁止商业性的代孕行为,禁止媒体刊登代孕的广告等,但该法却并未明确禁止非商业性代孕形式,也就是所对该种形式的代孕采取默认的态度;此外,这五条法律也未渉及代孕行为可能产生的法律后果、通过代孕出生的孩子的权利义务和法律地位等问题,如此概括性的法律无法满足现实的需要。因此为了填补《代孕协议法》的空白,英国与1990年又订立了《人类授精与胚胎法》。该法规定代孕必须向人类授精与胚胎研究管理局申请,并取得该局的正式许可;私人间订立的代孕协议不能被强制执行,该协议只被视为代孕关系存在的证据,而对订立双方没有法律上的约束力;代孕母亲可以要求对方支付"合理的费用",但不得超过合理的界限(不是代孕的酬劳,可以理解为怀孕分娩期间必须的支出费用);此外,该法还延续了分娩者为生母的原则,也就是说,代孕母亲(包括完全代孕和局部代孕)才是孩子的母亲,委巧方夫妇要获得亲权,必须根据《收养法》完成收养手续。

2.中国香港

香港政府于1987年成立科学协助人类生殖研究委员会来解决生命科技带来的复杂问题,立法局于1993年3月正式通过了该委员会拟定的《父母与子女条例》草案,使之成为现行有效的法律。然而,《父母与子女条例》通过后,香港政府并未真正落实该法案,这使此法成为一纸空文。直至1996年12月,香港政府成立了生殖科技临时管理局,才又让搁置、冷藏了多年的代孕问题又重新浮出水面。1997年年初,临时管理局将其拟巧的《人类生殖科技条例草案》提交至香港立法局审查讨论。经过三年多的餐长等待和反复讨论,立法会终于在2000年通过了《人类生適科技条例》使代孕在香港终于有法可依。

首先,香港《人类生殖技术条例》承认代孕合法,但严格排除商业性代孕及营利性的代孕中介机构。该法表明香港设立了专口机构——人工生殖技术管理局来管理监控代孕的相关事项。同英国一样,代孕合同在香港也没有强制执行的效力。《人类生殖技术条例》还明确的表明通过代孕出生的孩子有权了解他们的身世,而之前通过的《父母与子女条例》在相关问题上依然有效,根据它确认了香港出生的代孕子女的合法母亲应是经过妊娠分娩过程的代孕母亲,而不是提供代孕的精子卵子所有者,也就是说,香港的亲子关系是不以血缘为优先考虑的。

2010年7月,各大网站铺天盖地的宣传香港地产界大巧李兆基的长子李家杰,喜获三胞胎,李家自然欢喜,但报道同时爆料李家兰胞胎是在美国经代孕出生的,该消息一经爆出便引起了各界的质疑。因为香港《人类生殖科技条例》规定,香港禁止任何商业性的代孕,如果李家杰所育三子确实是商业代孕所得,那么他可能涉嫌违法。

梁智鸿先生,香港人类生殖科技管理局前主席,曾说过,香港对人的生育进行严格的依法管制,代孕的机会只提供给不能生育孩子夫妇,且即使获得了代孕的机会,委托方夫妇还是要严裕遵守两项原则,禁止商业代孕原则和采取完全代孕形式(即生物学上孩子完全遗传委托方夫妇的基因)。香港认可的代孕,条件很严格,并不是所有不孕不育症的女性都可诉诸该制度的,只有因为妇女的子宫出现问题不能正常妊娠,但卵子是正常的才符合该规定的标准。获得代孕许可后,需要用委托方夫妇的精子卵子合成受精卵,再植入代孕母亲的子宫,完成受孕妊娠,香港严格坚持的是非基因型代孕。

3.澳大利亚

澳大利亚法律对代孕的态度经过了从明确禁止实施代孕行为到部分地区允许非商业性代孕技术的实施的转变。1984年维多利亚州的《子女地位的(修正)法》、1984年新南威尔士州的《人工怀孕法》、1985年西澳大利亚州的《人工怀孕法》都规定代孕母亲接受不孕夫妇的委托生下的孩子是委托夫妻的后代。实践中则需要通过一个收养程序使委托夫妻与代孕子女建立亲子关系。另有学者认为,根据澳大利亚的统一法令,生育孩子的妇女及其丈夫为孩子的法律父母,而不论精子是否来自于其丈夫;但维多利亚州却规定,委托夫妻应按收养法的规定收养代孕子女。澳大利亚各州之间关于代孕行为的开放与否、开放程度都还有异议。比如,虽然澳大利亚本止上发生的代孕行为似乎在上述几个州可以通过合法途径实现,但涉及到跨国的代孕行为,不少地区又亮起红灯了。

2011年6月30日在悉尼的澳大利亚家庭法院审结的一起案件,所涉及的就是一起跨国代孕行为。案件申请人F夫妇欲为他们的一对双胞胎注册国籍,而这对宝宝是申请人虐佣泰国曼谷的一位年轻女子完全代孕所生的,孩子与代母没有血缘关系。孕母在泰国分娩孩子后,孩子就立即被送至了F夫妇身边抚养。F夫妇都是土生土长的澳大利亚人,且生活条件优越,而那位泰国的代孕母亲事实上也并没有要求孩子的抚养权。然而澳大利亚家庭法院却依据申请人所在的昆士兰州法律对F夫妇予以了刑罚处罚。原因在于,依照昆±兰州的法律,商业代孕是严格禁止的,违背法律规定,昆±兰州拥有的最大刑罚最髙可达3年的监禁和/或个人罚款100罚分(一万美元每分)。更为糟糕的是,双胞胎的国籍申请也难以得到批准。在澳大利亚,"分娩即是母亲"的原则被严格遵循,在法律上代孕巧亲就是孩子的合法母亲,任何试图转移代孕子女的监护权的代孕协议都是无效的。因此,单纯从法条出发,双胞胎无法获得澳大利亚国籍,但较为幸运的是此案中的代母无意争夺孩子的抚养权,因此,澳大利亚家庭法院基于子女的最佳利益,还是批准了双胞胎的国籍申请。这也算是对F夫妇即将承受的巨额罚款和牢狱之灾的一点安慰吧。

是否授予国籍,事实上也对代孕行为有效与否起到了法律限制的作用。目前,关于海外代孕所的子女能否顺利获得澳大利亚国籍,各界的看法似乎有松动的趋势。澳大利亚的不孕不育夫妇通常会通过海外代孕的形式进行代孕操作,印度作为全球最大的代孕市场尤为受到他们的青睐。但印度法律最近规定,代孕委托方父母应当保证代孕子女能够获得国籍。而澳大利亚的移民部门申明,申请获得澳大利亚国籍的孩子必须满足至少一个条件,就是孩子的生物学上的父母至少有一方拥有澳大利亚国籍,这一规定对于海外代孕子女也是同样适用的,也就是说除了捐胚代孕被彻底排除,其他形式的代孕子女有望获得澳大利亚国籍。总之,对于代孕行为,澳大利亚国家实行的部分禁止,澳大利亚政府也正在制定和完善相关规范法律。

三、完全禁止模式

所谓完全禁止模式,是指国家禁止各种形式的代孕,无论是局部代孕还是全部代孕,有偿代孕还是无偿代孕,甚至以刑罚对代孕行为加惩罚。德国、法国、日本等均属于完全禁止模式。

1.日本

2000年12月,日本厚生省厚生科学审议会所撰写并发布的《人工生殖原则的报告书》中确立了通过人工生殖技术出生的孩子的利益优先、禁止将其他女性当作生育机器、挨除优生的思想、提供充分的安全保障、禁止商业性操作和维护人类尊严等六项基本原则,报告书认为妊娠代孕和基因型代孕都有将他人当作生殖的工具的倾向,会给第三人的身体和精神带来极大的损害,特别强调的是代孕也不利于代孕子女的最大利益,因此应当禁止代孕。

2007年,日本最高法院提审了向井亚纪代孕案。该案在日本民间曾一度引发了极大地争议,向井亚纪夫妇委托一个住在美国内华达州的美国女子用向氏夫妇的精子卵子代孕,内华达州法院认定他们的亲子关系成立。回到日本后向氏夫妇想要将孩子作为亲生子申报户曰,不料却遭到拒绝。东京品川区区长不认可向氏夫妇和孩子的亲子关系,拒绝为他们办理登记手续,因为区长认为向井亚纪没有亲自妊娠分娩孩子,不能作为孩子的母亲。向氏夫妇认为区长的决定不合理,先后诉至家庭法院、东京地方法院和东京高等法院,要求法院撤销区长不予登记的裁决。东京高等法院认为,在制定现行的日本民法时并未将自然怀孕外的生子方式考虑在内,但这也不能得到自然方式外得到孩子(如代孕子女)一定被排除在现有法律秩序中这一结论。既然内华达州法院已经认定了向氏夫妇和孩子的亲子关系,且本案中的代孕协议也没有侵犯代孕母亲的尊严;基于向氏夫妇与孩子之间的生物学关系和血缘关系和孩子的最大利益,东京高等法院决定承认该确认判决在日本国内的效力,并指令品川区区长配合办理该亲子关系登记。以但东京高院的判决很快被日本最高法院撤销了。而送次最商院提出的新观点是基于外国裁决在日本的执行。日本最高法院认为,虽然在美国内华达州代孕协议是合法的,向井亚纪夫妇和孩子也取得了内华达州法院亲子关系的认定。但根据日本法律规定,在日本国内申请强制执行外国判决,比须不违反日本的法律和曰本的公序良俗。但是日本民法认定的合法母亲是亲自妊娠分娩孩子的女子,本案根据日本法,孩子的母亲应当是代孕母亲,向井亚纪不是适格的母亲,故亲子关系不成立。最高院最终驳回了向井亚纪将代孕子女登记为自己亲生子女的申请。然而东京最高院也呼吁建议立法机构重视这一案例,立法应当维护和符合社会大众的普遍伦理和情感,基于代孕问题,日本需要对医疗卫生方面和亲子关系方面的法律制度做出积极的调整和思考。该案后,日本各界也曾就代孕问题展开过激烈的争论,但似乎并没有达到满意的成果,至今日本政府仍对代孕保持沉默,日本也没有再出台有关代孕的新的法律法规。

2.法国

法国,坚持绝对禁止代孕。早在1991年法国的最高法院就已经依据"人体不能随意支配"的法律原则,宣告实施了禁止任何形式的代孕的法令条例。三年后法国颁布了《生命伦理法》,以成文法的形式全面禁止任何形式的代孕。

法国坚持认定代孕为非法行为,任何实施代孕行为的人都将遭到严厉的惩罚。任何可能涉嫌代孕的行为,包括可疑的收养或在国外申报孩子的户口等,都将受到法国检察机关和司法机关的严密监控和审查。至于那些为代孕的事实牵线搭桥的机构和医疗人员,一经查实,就将遭受S年的牢狱之灾和髙达四万五千欧元的罚款。32在法国,代孕协议是非法无效的,代孕母亲是孩子唯一合法的毋亲,送也意味着,代孕母亲一生下孩子就必须承担起抚养孩子的全部义务,无论孩子是否和她有血缘关系,法定的亲权据不能放弃一般情况下也无法转让,否则代孕母亲将被追究法律责任。

如此严苛的法律规定,有时显得都有些不近人情。今年来较为著名的一起案例是F夫妇案。2011年四月六日,法国的最髙法院做出了一项普遍使用的裁决,那就是通过非法国国籍的女性代孕出生的子女都将不被认定为法国国民,相关国籍申请也将被一律驳回。送项哉决也直接决定了又一双孩子无法获得法国国籍了,她们的父母从她们出生起就不断地奔走了11年,等待了11年,最终还是希望泡影了。F夫妇多年未有所出,盼子也切的他们到允许代孕行为的美国加州找到了一位代孕母亲。代孕母亲在植入用F先生的精子和他的一位朋友提供的卵子受精形成的受精卵后成功妊娠,并于2000年在加州为F夫妇生下了一对可爱的双胞胎。在加州当地,F夫妇顺利地被认定为双胞胎的父母。但唐当他们回到法国却无法为孩子申请到法国国籍,加州认定的亲子关系也不被承认。因为根据法国法律,孩子们的母亲应当是美国的代孕母亲。虽然F夫妇11年来始终不放弃为孩子争取名正言顺的身份,一路披荆斩棘上诉至法国最高法院,但最高院还是维持了原判,判决两个孩于不能获得法国国籍。

直到今天,法国政府对代孕问题依然严防死堵,但法律禁止不代表民间不存在,法国的地下代孕市场之猎厥,屡禁不止。更多无辜的伊莎和莱阿姐妹还不得不顶着无国籍人士的身份,更多渴望孩子的不孕夫妇还得继续忍受寂寞的痛苦,更多挺而走险的转向地下代孕广场的法国人将面对的是没有任何保障的前路。

第二节 三大立法模式的特点和启示

纵观S种模式,可以比较得出完全开放模式和有限开放模式的代表国家比完全禁止模式的代表国家,基于代孕现象的立法现状还是更为完整和系统的,比如美英,在代孕母亲和委托方的主体资格、代孕契约的法律规制、代孕子女的法律地位和权利等问题的立法脚步都比后者快了不少。而严格禁止模式的国家,尽管设立了许多研究机构,出台了无数的研究报告,但正式立法的还相当有限的。

造成兰种模式不同的原因何在?笔者认为最主要的原因不在于人工生殖技术的掌握程度,而是使人工生殖遭遇观念瓶颈的传统法制体系与现代技术的矛盾。

通过对各国(地区)代孕相关的立法的模式的比较分析,我们可レ义爸结出一些值得思考的要点:

首先,谈谈完全禁止模式,通过上文的介绍,当今世界还有许多国家对代孕完全禁止。原因或许在于,代孕对社会的伦理观念、法律意识和现行制度都会造成巨大的冲击,就如本文前述的,代孕现象不同于一般的新生事物,它复杂的伦理性构成了代孕的特殊性。如此之多重大问题不能达到一致,争议无法平息,基于多种考虑和立场,立法上倾向较为保守性的立场也是可以理解的。在一些受到历史传统影响较深的国家,在婚姻家庭领域等涉及传统伦理的领域相对态度更为保守,亲子关系以契约加以确定是很难获得认同的,因此,期望在短时间内让代孕合法化,哪怕是极其有限的合法化,都是不容易的。所这些国家地区在立法上自然表现为;完全禁止任何代孕行为,并对触犯者加以惩罚;即使温和一些,不惩罚相关的当事人,但要想顺顺当当,如愿以偿的按照合同的约定由委巧方取得代孕子女的亲权,不经一番折腾,也是也不太可能的(即使折腾了也不见得能实现)。

其次,就有限开放模式而言,承认代孕的合法性需要一个过程,即使是现在已经承认代孕行为合法性的国家,在最初出现代孕现象时对于代孕的态度,也是从严格禁止开始,逐渐过渡到有限开放的。最初英国于1984年公布的《沃诺克报告》仅仅两票之差倾向了绝对禁止代孕的阵营,时隔一年,更多人转而支持开脱《代孕协议法案》后英国成为有限度的允许非商业性代孕的国家;澳大利亚也曾一直禁止代孕,直至2000年才对己实施多年的禁止代孕的法律政策进行修订,规定非商业性代孕中的委托方夫妇可作为代孕子女的合法父母。

再次,就完全开放模式而言,以美国为例可知,一些国家发现了大量的代孕需求,认为开放代孕逐渐成为立法主流。如前文所述的美国加州,不论有偿无偿,代孕都受到法律的保护,而代巧的适格主体也几乎没有任何要求,单身人士或已婚人士、异性恋或同性恋都可以借助代孕来实现生儿育女的目标。因此,加州也成为了寻求代孕者的天堂。然而,完全的开放也会带来一定的风险,制度的不成熟和经验的缺芝都会给实务操作带来困难。加州等四个州更像是摸索探路的先行者,而这种探索也是很有必要的,它令我们更及时和充分的了解代孕前路中的困难和障碍,以便及早做好准备。

最后,但更为重要的一点是,由禁到限的代孕立法过程的转变已经成为了一种趋势。诚然,代孕将带来许多问题,许多经年思考依然百思不得其解的困境。

但随着对该问题研究的深入,关注的増强,代孕不会总是一团迷雾。这个时代需要深入的思考和理论探索创新,对代孕,己经有不少专家学者研究撰写了许多文献,给出立法意见、挖掘合法性依据,取得T不少理论成果,立法者也需善加思考。虽然我们的社会伦理的演进大多是缓慢的,但毕竟还是随着时代的变化而流动着的,民众的思想认知随着更多信息的传递,也会随着社会的发展而进步。立法也不应是急躁的过程,寻求一步到位不符合社会发展的规律。在不违背社会风俗伦理的条件下,应积极推动立法的进步,从大众可接受的非商业性非基因型巧孕开始,有限放开,立法趋势本身也是对一个狂会的引导。

第三节 中国的立法模式、评价和变革方向

一、中国现行的模式及其评价

中国目前仅有两部卫生部的部门规章对代孕进行了部分法律规制。2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年10月1日起正式实施的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。

对于政府出台的这两项规定,应当说是出发点是善意的,也确实填补了代孕行为的规制在我国法律法规中的空白。么所以完全禁止,可能是因为代孕技术涉及到法律、伦理、道德问题,远比其他形式的辅助生育技术复杂得多。尤其在代孕过程中还会出现胎儿流产、新生儿残疾、协议方撕毁协议不把孩子交还等问题,因此法律观定在现阶段禁止一切形式的代孕行为。卫生部以禁止来避免复杂问题的产生,虽出于善意,但其规定中存在的一些问题,使其在实践中并不能做到令行禁止。

1.立法位阶达不到宪法和法律的要求。

我国现行的有关代孕的法律都是以部门规章的形式颁布的,以部门规章来限制作为基本权利之一的生育权,法律位阶显然不够格,有失妥当。根据我国的宪法和法律,限制生育权,应当采取法律的形式,我国目前基于代孕问题使用部门规章是很难立稳脚跟的。

2.现行规定的实际效果糟糕,造成无法落实的窘境。

现行规定漏洞不少,很容易造成法律规避。因为规定只惩罚医疗机构,虽然惩罚医疗机构有其合理之处;但毕竟医巧机构并不是代孕需求的根源,代孕行为所涉及的委托方、代孕母亲、代孕机构等主体都免于被追究责任,这也说明了现行规定并没有普遍的约束力,仅在部门管辖的范围内有效,适用对象限制在医疗机构和医务人员内部。该法截断了实施代孕手术的合法渠道,但对一意孤行要实施代孕的人没有任何惩罚措施,缺乏法律应有的震慑力,因而还是无法阻止代孕现象的产生。但没有了正规渠道,代孕的需求依然要得到满足,那就造成了更坏的结果:要么走入非法医疗机构实施手术,要么与孕母直接发生性关系,前者或许会付出生命的代价,后者败坏伦理的同时似乎还带着点逼良为娼的无奈。

3.现行规定一味禁止r不符合各国(地区)立法趋势。

我国规定代孕不分任何形式绝对无效,没有区分诸如代孕组织、代孕动机等因素,一味的完全禁止代孕,不符合各国(地区)的立法趋势。以代孕动机为例,代孕的动机很多可以包括商业性和善意利他的,如果是基于善意而代孕的,立法保护,对善意的孕母和求子也切的委托方夫妇以及代孕子女都是一种保护和支持。此外,除了代孕的当事人,还有很多非营利性的中介組织为代孕的当事人提供各种帮助指导,同时也担负着监督的职责,比如英国的COTS,它为双方提供代孕格式合同范本,对相关信息进行介绍,大大节省了委托方的成本,COTS的经费主要来源于委托方交纳的会费和社会的捐款。送样的中介机构同样需要完善的法律规制作为其行动的准则。除了立法较成熟的国家,更多原先忽视或禁止代孕的国家地区也已经开始认识到完全禁止已经跟不上社会的变化,加拿大、以色列、香港均有限放开了代孕,使之走到阳光下。

4.现行规定没有涉及代孕子女的相关法律地位和权力。

缺乏对代孕子女的规定法律规制,一旦出现代孕子女相关的纠纷,法官和当事方都会陷入被动。退一步讲。规制代孕子女的相关权利与反对代孕的态度并不矛盾。因为反对代孕而回避或忽视代巧子女的权利,与立法精神相违背。即使是反代孕合法化也应规定代孕子女的亲子关系等法律事项。法律禁止毕竟不能完全排除代孕发生的可能,也不可能阻止代孕子女的降生。当纠纷发生的时候,对子女的亲子关系的认定仍然要依靠法律的判断。但遗憾的是,我国对此却没有注意到,客观上造成了代孕纠纷司法实践中的困境。追究问题的根源仍然在于我国立法位阶的不足,部门规章如何能在行政管理之外规范其他代孕事项?因此,无论是否改变立法倾向,对代孕立法都是势在必行的。

二、变革方向:有限开放成为立法趋势

人工生殖技术的两面性让人们在充分享受代孕所带来的新生命的喜悦的同时又为其可能产生反面作用和不利影响而焦虑,在该样矛盾的必理下,最安全的选择莫过于完完全全地禁止代孕。然而这样的立法模式不仅戳破了不孕夫妻拥有"真正属于自己"的孩子最后的也是唯一的希望泡影,事实上也无法杜绝该现象的产生。禁而不止,形同虚设的法条,或更糟糕的,迫使社会现象愈加恶化,除了伤害法律本身,还有其他价值吗?刻意回避代孕可能带来的问题,墨守陈规不仅连背了现代法理精神,也落后于整个时代的需求和脚歩之后。越来越多的民众开始能正确的看待代孕现象,越来越多的国家地区加入了有限代孕的阵营,有限开放的趋势也符合宽容的看待新生事物,让社会向前迈进的思想理念。

正如考夫曼所言,"为了能够掌握未来的任务,我们必须对新事物保持开放的态度。此种对于不同的事物与新事物原则上开放的态度,以及研究未知事物的开放态度,吾人称之为宽容。"

结语

行文至此,该给出本文的结论了。

科学的进步和社会的变化几乎是必然的。在这样流动的过程中,有时候我们觉得很困难的事情,其实非常容易,而有时候我们觉得很容易的事情,着手去做却限制重重。传统的家庭格局早已经打破,我们今天念叨的伦理道德也不是老祖宗口里的东西了,尽管我们不知不觉的都在随着这个世界变化,但人们还倾向是对不熟悉的事物抱着怀疑和畏惧的态度。比如生殖技术和遗传学,从诞生那一刻就遭到了最严厉的批评,曾把他们比作最邪恶的学科,今天看来或许是不可思议的。但对于生命的敬畏时刻让我们警惕人工生殖技术,有人说过,代孕之类的人工生殖技术是妄想扮溃上帝——这是最危险的思想。但我认为代孕的目的并非扮演上帝,而是在现实中实实在在的满足渴望孩子的不孕夫妇的也愿。生儿育女,是人类生命本能的强烈体现,反映的是对生命的热爱,人类在生儿育女的过程中实现着自己,它是高尚的!从这个角度,没有人有权利剥夺这些人的权利。

我们警惕代孕,但说到底,代孕不过是一种技术,科学技术对人类的影响从根本上是取决于人类自身的行为I它是工具,用的好可以造福人类,滥用,也是自吞苦果。我认为,代孕技术应当优先用于帮助完善人类家庭,其目的应当是善的,不能使之成为一般的生育模式,严格的掌捏使之符合伦理道德。如此,代孕反映的就会是人类对自身认识的提高,和更多人的福化。

代孕带来的理论上的争论可以继续下去,真理越辩愈明,但法律规制不能期待公众给出一个最终的答案,而是应该积极立法或释法让社会大众也里有底,尽管,从笔者的内也,希望我国可以有限放开非商业性的完全代孕,但即使立法者觉得为时尚早,坚持禁止,基于我们面对的本就是一个很复杂矛盾的话题,这样的态度也不无不可,但是既然已经从识到了现实法律实务层面出现了问题,就不能"驼鸟"下去了,就像前文所提到的,立法规制代孕和代孕合法化并不是完全相同的,仅有部委规章显然不足应对现有的社会现象,将新新事物规制入法律体系本身就是有益于推动法律发展的。

参考文献